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APELAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. BAFÔMETRO. PROVA PERICIAL INVÁLIDA. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DO INMETRO. VIOLAÇÂO. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. 15/10/2012

1. Conforme a atual da redação atribuída pela Lei 11.705/08 ao artigo 306 da Lei 9.503/97, a comprovação da existência do crime de embriaguez ao volante depende da demonstração específica da quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar. Quando feita essa verificação por teste de bafômetro, a sua validade como prova da materialidade do fato depende da irrestrita observância das normas regulamentares acerca da sua utilização. A Resolução 206/2006 do CONTRAM estabelece quatro requisitos para o normal funcionamento dos aparelhos de teste alveolares, dentre eles a sua calibragem inicial e a sua verificação periódica anual. A calibragem tem por finalidade estabelecer, tecnicamente, os padrões de funcionamento do aparelho; a verificação, por sua vez, se destina a conferir se o aparelho está devidamente calibrado e em normais condições de funcionamento, conforme as exigências do INMETRO. São, de fato, coisas diferentes, e exatamente em razão dessa diferença devem ser observadas cumulativamente, uma independentemente da outra, inclusive porque a verificação se presta a garantir que o aparelho utilizado esteja calibrado, e, pois, em condições de uso. No caso concreto, além de o extrato do teste realizado indicar uma data de verificação futura (em relação à data do exame), nenhum documento nos autos comprova ter sido o aparelho de bafômetro verificado no interregno de tempo entre a sua última calibragem (09.12.08) e a data do fato (08.05.2010), período no qual se passou mais de um ano. Manutenção da absolvição pelo primeiro fato descrito na peça incoativa.
2. No concerne ao delito previsto no art. 307 do Código de Trânsito, a documentação acostada aos autos, principalmente a consubstanciada no ofício expedido pelo DETRAN demonstra estar o réu impedido de dirigir desde 23/12/2009 até 31/05/2010. O fato ocorreu neste interregno, ou seja, 08/05/2010. Ademais, o acusado possuía ciência da penalidade de suspensão, na medida em que cientificado por AR. Mesmo com a habilitação suspensa, conduziu veículo automotor. Manutenção da condenação pelo segundo fato descrito na peça pórtica.

APELOS DESPROVIDOS.

APELAÇÃO CRIME
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70048094890
COMARCA DE VACARIA
MINISTERIO PUBLICO
APELANTE/APELADO
J.P.S.
APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos apelos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO E DES. JAYME WEINGARTNER NETO.
Porto Alegre, 13 de setembro de 2012.


DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,
Relator.

RELATÓRIO
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR)
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra J.P.S., dando-o como incurso nas sanções dos artigos 306 e 307, da Lei nº 9.503/97, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal, pelos seguintes fatos delituosos:
1º Fato:
No dia 08 de maio de 2010, aproximadamente às 23h40min, na Rodovia BR-285, Km 125, em Vacaria/RS, o denunciado J.P.S. conduziu veículo automotor, em via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

2º Fato:
Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado J.P.S. violou suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor imposto com fundamento na Lei n.º 9.503/97.
Na oportunidade, o denunciado, que estava completamente embriagado, conduziu o veículo ônibus Mercedes Benz/OH 1313, placas IEU-8966, pela Rodovia Federal BR-285, ocasião em que foi abordado por Patrulheiros a Polícia Rodoviária Federal. Após realizar-se o teste de bafômetro, constatou-se que o acusado dirigia sob efeito de álcool, apresentando 1,21 mg/l, o que equivale a 24,2 decigramas de álcool por litro de sangue (fl. 16/IP).
O denunciado estava com o direito de dirigir suspenso desde 23 de dezembro de 2009, conforme documento da fl. 80/APF.

A denúncia foi recebida em 14.07.2010 (fl. 93).
O réu foi citado pessoalmente (fls. 95/96) e apresentou resposta à acusação (fls. 97/98). Durante a instrução foram inquiridas duas testemunhas (fls. 105/105v), e interrogado o réu (fl. 106). Encerrada a instrução, em memorial, o Ministério Público postulou a condenação do imputado nas sanções dos artigos 306 e 307, ambos da Lei nº 9.503/97, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal (fls. 109/111). A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do réu quanto ao primeiro fato, com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, e quanto ao segundo, com base no inciso III, do referido artigo (fls. 112/115).
Sobreveio sentença de parcial procedência da denúncia, a fim de condenar o réu às sanções do artigo 307, da Lei nº 9.503/97 (pena-base definitiva em 06 meses de detenção, em regime aberto, fixado pagamento de multa em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, e a proibição do réu de obter permissão ou habilitação para dirigir veículos automotores previsto no artigo 307, da Lei nº 9.503/97. A pena privativa de liberdade foi substituída por pena de multa, fixada em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato), e absolvê-lo das sanções do artigo 306, da referida Lei, com base no artigo 386, II, do CPP (fls. 116/120).
A sentença foi publicada em 19.08.2011 (fl. 120).
Em face da decisão, a defesa e Ministério Público interpuseram, tempestivamente, recurso de apelação (fls. 123 e 125, respectivamente).
O Ministério Público, em suas razões, alegou que o fato do etilômetro ter sido verificado no dia 09.12.2008, não induz a falta de prova da materialidade. Afirmou que, conforme os elementos probatórios, o réu estava embriagado quando da abordagem policial. Sustentou ausência de prova técnica comprovando que o aparelho usado no exame estava com defeito. Argumentou que a materialidade e autoria restaram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, teste de etilômetro, cópia do auto de infração e notificação de autuação e pela prova testemunhal colhida. Afirmou que, na data do fato, o réu estava impedido de dirigir, em decorrência da suspensão do direito de dirigir. Por fim, requereu o provimento do apelo, para reformar a sentença, condenando o réu nas sanções do artigo 306 e 307, ambos da Lei nº 9.503/97 (fls. 127/130).
A defesa, por sua vez, sustentou que o réu não oferecia perigo de dano ao conduzir o veículo. Alegou, ainda, que a condição que pendia para o réu recuperasse a permissão para dirigir veículo automotor era a realização de prova técnica para reciclagem de condutores. Argumentou pela aplicação do princípio da insignificância. Colacionou jurisprudência e, ao final, requereu o provimento do apelo, para absolver o réu, com base no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal (fls. 131/133).
Com as contrarrazões (fls. 133/135 e 140/142), subiram os autos.
Neste grau de jurisdição, o digno Procurador de Justiça opinou pelo provimento do recurso da acusação e pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 143/147).
É o relatório.

VOTOS
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR)
Eminentes colegas:
Defesa e Ministério Público apelam da decisão, postulando o primeiro a condenação do réu pelo delito de embriaguez ao volante e a defesa a absolvição pelo delito de violação da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.
Assim constou no decisum:
Primeiro fato delituoso:
Veja-se que para a comprovação do delito descrito no artigo 306 do CTB é necessário que o acusado tenha conduzido o veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue superior a 06 (seis) decigramas.
Ocorre que, in casu, a materialidade do delito não se encontra comprovada, eis que o teste de teor alcoólico acostado à fl. 25 não é válido.
O CONTRAN, através da Resolução nº 206/2006, dispôs sobre os requisitos necessários para constatar o consumo de álcool, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes.
No artigo 6º, inciso III, da aludida Resolução, consta que o medidor de alcoolemia – etilômetro - deve observar o seguinte requisito: ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou RBMLQ.
No caso em apreço, o aparelho de etilômetro foi calibrado pela última vez na data de 09/12/2008 - fl. 25-, portanto, mais de um ano antes do teste realizado no réu (08/05/2010), o que gera dúvidas quanto ao resultado obtido. (...)
Diante do exposto, tem-se que o exame da fl. 25 é inválido e, sendo inválido, não há comprovação da graduação alcoólica que o acusado apresentava por ocasião do fato.
Dessa forma, em atenção ao princípio do in dubio pro reo, a absolvição é medida que se impõe.
Segundo fato delituoso:
A materialidade do segundo fato delituoso está comprovada pelo boletim de ocorrência das fls. 10/12; autos de apreensão e de prisão em flagrante de fls. 13/15; teste de alcoolemia de fls. 25.
A autoria é certa e recaí sobre o réu.
O réu, em seu interrogatório, utilizou-se do direito de permanecer em silêncio (fl. 106).
No entanto, as demais provas carreadas são suficientes para comprovar que o réu praticou o delito descrito no segundo fato delituoso, a saber, violou suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor imposto com fundamento na Lei n.º 9.503/97.
O Policial Rodoviário Federal J. P. declarou que o réu foi autuado com sinais de embriaguez, que ao realizar o teste do bafômetro, constatou-se a ingestão de bebidas alcoólicas. Inquirido se o réu estava com o direito de dirigir suspenso, afirmou que acreditava que sim (fl. 105).
No mesmo sentido, prestou declarações o policial E. F. P., o qual disse que receberam informações dando conta de que havia um ônibus sendo conduzido de forma irregular. Não se recordou se o réu estava com o direito de dirigir suspenso (fl. 105-v).
Reveladores os documentos das fls. 86/92, os quais indicam que o réu estava com o direito de conduzir veículo automotor suspenso desde a data de 23/12/2009 (fl. 86), tendo sido notificado acerca dessa suspensão em 14/10/2009 (fl. 87).
Por ser assim, resta comprovada a prática ilícita desempenhada pelo réu.
O simples fato de faltar apenas a realização da prova teórica no curso de reciclagem, pelo réu, não é suficiente para absolvê-lo, ao contrário, demonstra que tinha ciência da imposição legal, porém mesmo assim a descumpriu.
Ainda, não há que se falar em insignificância da conduta por não ter o réu oferecido perigo, na medida em que o ordenamento jurídico pátrio reprime a conduta praticada pelo réu. Não obstante, o delito em análise classifica-se como de perigo abstrato, bastando para a sua configuração a violação do direito de dirigir, como ocorreu in casu. Dessa forma, prescindível para a caracterização do ilícito a periculosidade ou não da conduta ilícita. (...)
Dessa forma, comprovada está a prática do segundo delito pelo acusado, pelo que, ausente qualquer causa de exclusão da ilicitude da conduta ou de culpabilidade, a condenação impõe-se.
Por fim, deixa-se de fixar o valor para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, IV, do CPP, alterado pela Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008, pois a prova não foi direcionada neste sentido.
Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação penal para:
a) CONDENAR o réu J. P. S., já qualificado, às sanções do artigo 307 do CTB; e
b) ABSOLVÊ-LO das sanções do artigo 306 do CTB, com base no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Reexaminando o conjunto probatório, no que concerne ao primeiro fato delituoso, isto é, a embriaguez ao volante, entendo dever ser mantida a absolvição.
Compulsando os autos, verifico, a partir do extrato emitido pelo aparelho de bafômetro (fl. 25), que sua “última calibração” foi em 09.12.2008 e a data prevista para “próxima certificação pelo IMNETRO” era 05.03.2011, mais de dois anos depois. O fato denunciado ocorreu em 08.05.2010, mais de um ano depois da última calibração do aparelho.
O artigo 6º da Resolução 206/2006 do CONTRAN estabelece quatro requisitos necessários para que o aparelho de verificação seja considerado em condições de uso. São eles:

Art. 6º. O medidor de alcoolemia – etilômetro – deve observar os seguintes requisitos:
I – ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;
II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ;
III - ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou RBMLQ;
IV - ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme determina a legislação metrológica vigente.

Assim, considerado o disposto na Resolução transcrita, certo é que o aparelho de bafômetro, além de ter seu modelo aprovado pelo INMETRO e de passar por uma calibração inicial (incisos I e II), deve, obrigatoriamente, ser submetido a uma verificação periódica anual, também pelo INMETRO, sem prejuízo de eventual inspeção, caso exigida pela legislação metrológica.
Assim, a validade da prova produzida pelo aparelho de etilômetro depende, além da calibração inicial (que segundo o vocabulário do INMETRO é o “conjunto de operações que estabelece, em condições específicas, a correspondência entre o estímulo e a resposta de um instrumento de medir, sistema de medição ou transdutor de medição”), também a sua verificação anual periódica. A calibragem tem por finalidade estabelecer, tecnicamente, os padrões de funcionamento do aparelho; a verificação, por sua vez, se destina a conferir se o aparelho está devidamente calibrado e em normais condições de funcionamento, conforme as exigências do INMETRO.
Em síntese, são, por óbvio, coisas diferentes, e exatamente em razão dessa diferença devem ser observadas cumulativamente, uma independentemente da outra, inclusive porque a verificação se presta a garantir que o aparelho utilizado esteja calibrado, e, pois, em condições de uso.
Retornando ao caso concreto, além de o extrato do teste realizado indicar uma data de verificação futura (em relação à data do exame), nenhum documento nos autos comprova ter sido o aparelho de bafômetro verificado no interregno de tempo entre a sua última calibragem (09.12.08) e a data do fato (08.05.2010), período no qual se passou mais de um ano.
Por isso, entendo haver um vício formal que invalida, de modo absoluto, a prova pericial produzida pela autoridade de trânsito. Com efeito, se a comprovação da existência do crime, diante da redação atribuída ao artigo 306 da Lei 9.503/97 pela Lei 11.705/08, requer a demonstração específica da quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar, é imprescindível, para a procedência da ação penal, a existência de prova pericial válida, assim compreendida como aquela produzida em estrita conformidade aos preceitos legais (nos quais se inserem as Resoluções do CONTRAM) e processuais penais. É o que decorre do princípio da estrita legalidade.
Ausente prova válida da existência do crime, afigura-se impositiva a manutenção da sentença a quo, razão pela qual se nega provimento ao apelo do Ministério Publico.
No concerne ao delito previsto no art. 307 do Código de Trânsito, a documentação acostada aos autos, principalmente consubstanciada no ofício expedido pelo DETRAN (fl. 86) demonstra estar o réu impedido de dirigir desde 23/12/2009 até 31/05/2010. O fato ocorreu neste interregno, ou seja, 08/05/2010. Ademais, o acusado possuía ciência da penalidade de suspensão, na medida em que cientificado por AR (fls. 88 a 89 e 91 a 92). Mesmo com a habilitação suspensa, conduziu veículo automotor.
Assim, a alegação condição suspensiva de realização de prova técnica de reciclagem apenas confirma a ciência do imputado acerca da suspensão do direito de dirigir.
Ademais, está pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento no sentido da possibilidade de tipificação de condutas independentemente da produção de um resultado lesivo, dando ensejo aos denominados tipos penais de perigo, seja abstrato, seja concreto (HC 81.057/SP). Em ambos os casos, por se tratar de delitos de perigo, é imprescindível a demonstração desse perigo em cada caso concreto, seja comprovando a sua ocorrência (delitos de perigo concreto), seja demonstrando o risco de perigo que a conduta gerou ao bem jurídico, como é o caso dos delitos de perigo abstrato. Somente assim é possível sintonizar a tipificação de crimes de perigo abstrato com a exigência de ofensividade, entendida essa como parâmetro constitucional da criminalização de condutas.
É de ser mantida a condenação por este delito.
A pena foi assim dosada:

À luz dos vetores esculpidos no artigo 59 do Código Penal, observa-se a culpabilidade presente, sendo reprovável, em grau médio, a conduta do réu, pessoa imputável, dotada de plena consciência da ilicitude de seus atos, sendo possível, assim, exigir-lhe conduta absolutamente diversa; o réu registra bons antecedentes (fls. 107/108); A personalidade é fator que somente poderia ser analisado com instrumentos ou métodos próprios para tal; motivos comuns à espécie; circunstâncias executórias do delito e conseqüências, nada a destacar; a vítima é a coletividade
Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base em 06 (seis) meses de detenção, a qual torno definitiva diante da ausência de outras causas de oscilação, a ser cumprida, no presídio local, no regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.
Ainda, proíbo o acusado, pelo prazo acima, de obter permissão ou habilitação para dirigir veículos automotores, nos termos previstos pelo artigo 307, do CTB.
Outrossim, condeno o acusado ao pagamento de multa, fixada em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizável quando da execução, tendo em vista as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o delito em si e a situação econômica do acusado.
Em face da pena aplicada, nos termos do artigo 60, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por pena de multa, fixada em 10 dias multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizável quando da execução, a somar-se à pena de multa fixada no tipo penal.
Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, eis que assim respondeu a todo o processo e, ainda, ausentes as hipóteses que determinam a segregação cautelar (art. 312 do CPP).
Custas à metade. O restante pelo Estado. Suspendo, entretanto, a exigibilidade, nos termos da Lei n.º 1.060/50, eis que concedo ao réu o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, pois foi assistido pela Defensoria Pública do Estado.
Após o trânsito em julgado, preencha-se e devolva-se o BIE, e expeça-se o PEC, incluindo-se o réu no rol dos culpados. Oficie-se ao DETRAN.

A pena privativa de liberdade foi determinada no mínimo legal e substituída ao final, não havendo alterações a serem feitas.
Isso posto, nego provimento aos apelos.


DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. JAYME WEINGARTNER NETO - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70048094890, Comarca de Vacaria: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS."


Julgador(a) de 1º Grau: ROSUITA MAAHS

 

Apelação Crime nº 70048094890, Terceira Câmara Criminal, julgado em 13.09.2012.
 
 
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